擅自的实行行为类型包括:擅自采矿、擅自进入他人矿区采矿、擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种。
在这些非法采矿行为中,因司法解释对“未取得采矿许可证”的情形作了比较详细的规定,所以对于大多数案件来说,行为的定性并没有太多争议。值得讨论的是,在合法工程建设过程中,将所开采的矿石对外销售,此种行为该如何定性?
因为是合法工程建设,所以无需办理采矿许可证,因工程需要而开采的行为不应构成非法采矿行为,但对外销售行为又该如何评价,这一点在司法解释中没有明确。
比如,徐善足、王茂福、王成田等人非法采矿案中,行为人承包了山塘建设工程,在建造施工便道时,将开采的岩石对外销售,销售数额达到了非法采矿罪“情节严重”的程度。原审法院判处被告人三年以下有期徒刑并处罚金,二审维持一审判决。二审认为,行为人所实施的工程本身并不违反刑法相关规定,如果在工程范围内采挖矿产且仅用于该工程自身建设而未将其投入流通领域,则无需办理采矿许可证,但若以营利为目的进行销售,则需办理采矿许可证。行为人之所以构成非法采矿罪,并非其施工过程中的开采行为,而是未取得采矿许可证却擅自销售所开采的岩石,这与一般刑法意义上的非法采矿罪直接以采矿为目的有所区别。
又比如,庞彩娥、洪昌斌等人非法采矿案中,行为人中标始丰湖综合治理工程,将工程施工中挖掘的砂石对外销售,销售数额达到了非法采矿罪“情节特别严重”的程度。原审法院判决被告人三年以上有期徒刑并处罚金,二审法院改判上诉人免于刑事处罚。二审法院认为,根据国土资源部《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的函复》规定,行为人仍属于未取得采矿许可证擅自采矿情形,符合非法采矿罪的构成要件,应认定为非法采矿罪,但考虑到行为人系在合法承包的工程范围内采矿,且工程建设按照施工设计本就需要开挖等情节,可依据刑法第六十七条第一款的规定认定为犯罪较轻,依法免除处罚。
在合法工程建设过程中开采矿石并对外销售的行为与传统意义上的非法采矿行为具有明显差异。而遗憾的是,对这种行为类型的认定并没有在司法解释中予以明确。